La bandera de Malvinas en Atlanta: Lex Sportiva, Libertad de Expresión y el Criterio de la Proximidad Funcional

Introducción: el episodio y la reacción de la Casa Blanca

Tras la victoria argentina por 2 a 1 sobre Inglaterra en la semifinal de la Copa del Mundo disputada en Atlanta, un grupo minoritario de jugadores del seleccionado exhibió una bandera con la leyenda "Las Malvinas son Argentinas". El hecho ocurrió una vez concluido el encuentro, durante los festejos, y en interacción directa con el público de la tribuna, de donde provino la bandera desplegada. La reacción diplomática fue inmediata: el primer ministro británico Keir Starmer respaldó los pedidos de que la FIFA investigue el episodio, mientras que Andrew Giuliani, titular del grupo de trabajo de la Casa Blanca para la Copa del Mundo, defendió a los jugadores argentinos invocando el compromiso estadounidense con la libertad de expresión.

El episodio plantea un problema jurídico notable: un acto expresivo realizado por deportistas extranjeros, en territorio estadounidense, dentro de un recinto sometido al régimen normativo privado de una asociación suiza, una vez finalizado el encuentro deportivo propiamente dicho, y con el respaldo político explícito del gobierno del Estado anfitrión. Este trabajo sostiene que, si bien la Primera Enmienda no desplaza la potestad disciplinaria de la FIFA, la circunstancia temporal (el partido había concluido hacía un buen rato cuando se produjo el hecho) y la naturaleza del acto (una interacción espontánea con espectadores) justifican una atenuación sustancial de la respuesta sancionatoria. Para ello, este artículo propone entender la jurisdicción disciplinaria deportiva como una potestad cuya intensidad varía según la proximidad funcional del acto respecto del núcleo competitivo del evento.

En definitiva, es dable entender que toda potestad jurídica existe para proteger determinados bienes jurídicos. Cuando la conexión entre la conducta y esos bienes disminuye, también debería disminuir la intensidad legítima del poder sancionatorio.

La doctrina reconoce desde hace décadas el principio de proporcionalidad como límite de la potestad disciplinaria. Este trabajo propone un criterio estructural para aplicar la proporcionalidad: la proximidad funcional entre la conducta y el bien jurídico que justifica la potestad disciplinaria. En consecuencia, el alcance del control disciplinario y la intensidad de la respuesta sancionatoria deben graduarse conforme disminuye esa conexión funcional.

En estos términos, como tesis, este criterio puede formularse como un Principio de la Intensidad Variable: el rigor sancionatorio se gradúa conforme a esa conexión funcional.[i] La proximidad funcional constituye un criterio más preciso que la mera proximidad temporal, porque el interés protegido por la regulación deportiva no es el transcurso del tiempo en sí mismo, sino la preservación de la integridad del fenómeno competitivo.

I. La autonomía de la lex sportiva: la FIFA como orden jurídico transnacional privado

La FIFA constituye el ejemplo paradigmático de lo que la doctrina denomina lex sportiva: un orden normativo transnacional de fuente privada, con órganos propios de producción de reglas (Estatutos, Código Disciplinario, Código de Conducta en los Estadios), órganos de aplicación (Comité Disciplinario, Comité de Apelación) y una jurisdicción arbitral de cierre (el Tribunal Arbitral del Deporte, con sede en Lausana). Este sistema opera con relativa independencia de los ordenamientos estatales, y los tribunales nacionales -incluidos los estadounidenses- tradicionalmente le reconocen un amplio margen de autonomía para regular sus asuntos internos, siempre que no se vulneren normas de orden público o disposiciones penales.

El fundamento de esa autonomía es contractual: la Asociación del Fútbol Argentino y cada uno de los futbolistas, al inscribirse en el torneo, aceptan voluntariamente someterse a los Estatutos y al régimen disciplinario de la FIFA. El artículo 11 del Código Disciplinario sanciona las conductas que desprestigien al fútbol o a la FIFA, y prohíbe el uso del evento deportivo para manifestaciones de naturaleza no deportiva, incluidos los mensajes políticos. El Código de Conducta en los Estadios veda expresamente la exhibición de pancartas, banderas o parafernalia de carácter político. En este marco, la sanción impuesta a la AFA en 2014 (multa de 30.000 francos suizos por la exhibición de una bandera similar antes del amistoso frente a Eslovenia) y las sanciones de la UEFA a jugadores españoles por cánticos sobre Gibraltar durante festejos de la Eurocopa ilustran la rigidez con que estos órdenes privados aplican el principio de neutralidad política.

Ahora bien, que la lex sportiva sea autónoma no significa que sea impermeable. Su legitimidad descansa, en última instancia, en que sus sanciones sean proporcionadas y en que su ámbito de aplicación -material, personal y, como se verá, temporal- esté razonablemente delimitado.

II. La Primera Enmienda y la doctrina de la state action: por qué la Constitución estadounidense no se aplica directamente a la FIFA, pero no le es ajena. ¿Contrato libre o de adhesión?

El respaldo de la Casa Blanca, por elocuente que sea en el plano político, tropieza con un obstáculo técnico bien conocido en el derecho constitucional estadounidense: la doctrina de la state action. La Primera Enmienda protege a las personas frente a la censura y las restricciones expresivas provenientes del gobierno -federal, estadual o local-, no frente a las reglas de conducta que las organizaciones privadas imponen a sus miembros. La FIFA es una asociación civil de derecho suizo; el Mundial es, jurídicamente, su evento privado; y los jugadores participan en él en virtud de un vínculo contractual que se supone libremente asumido. Ahora bien, ¿es realmente "libre" o se trata de un contrato de adhesión? En el fútbol de élite, un jugador no puede negociar las cláusulas del Código Disciplinario de la FIFA si quiere jugar un Mundial: o lo firma completo o queda fuera de la máxima competencia de su profesión. Este elemento reforzará por qué los tribunales, como el Tribunal Arbitral del Deporte (TAS), deberían considerarlo en la aplicación del test de proporcionalidad, para evitar abusos de poder, que veremos más adelante.

Bajo la jurisprudencia consolidada de la Corte Suprema de los Estados Unidos, una entidad privada solo queda sujeta a los estándares constitucionales cuando ejerce una función tradicional y exclusivamente estatal, o cuando existe un entrelazamiento tal con el Estado que su conducta pueda imputarse a este.

Ahora bien, existe una grieta argumental que merece tratamiento: buena parte de los estadios mundialistas -el Mercedes-Benz Stadium de Atlanta entre ellos- reciben financiamiento público o pertenecen a autoridades locales. Ciertas líneas jurisprudenciales sobre foros públicos y espacios financiados por el Estado permiten cuestionar restricciones expresivas absolutas en recintos de esa naturaleza. No se trata de un argumento con probabilidades serias de prosperar frente a una sanción disciplinaria deportiva -el marco contractual sigue siendo determinante-, pero sí es un dato que erosiona la idea de que el estadio es un espacio enteramente privado y ajeno al ordenamiento del Estado anfitrión.

En síntesis: la Primera Enmienda no "blinda" a los jugadores frente a la FIFA, pero el análisis no es solo si la Constitución estadounidense se aplica, sino hasta dónde llega, en el tiempo y en la materia, la jurisdicción de la propia FIFA.

III. Los límites temporales de la jurisdicción deportiva: ¿hasta cuándo el deportista actúa como sujeto sometido al reglamento del torneo?

La posición ortodoxa del derecho deportivo sostiene que la jurisdicción disciplinaria no se extingue con el pitazo final: alcanza todo lo que ocurre dentro del recinto antes, durante y después del partido, mientras los jugadores permanezcan en el terreno de juego, las zonas mixtas o los protocolos oficiales. Las celebraciones postpartido, en esta lectura, integran el evento oficial.

Esta posición admite matices que el caso de Atlanta pone a prueba. Una cosa es afirmar que la FIFA puede ejercer jurisdicción sobre lo ocurrido tras el partido, y otra distinta es sostener que la intensidad de esa jurisdicción es idéntica en todo momento. Se impone distinguir:

a) Un factor temporal: A diferencia del antecedente de 2014 donde la bandera se exhibió antes del inicio del partido, en el momento protocolar de la fotografía oficial del equipo -en el corazón mismo del evento regulado-; aquí el acto se produjo cuando el encuentro había concluido hacía un tiempo considerable[ii]. La competencia, en sentido estricto, había terminado; el resultado estaba consumado; los deberes competitivos de los jugadores se habían agotado.

b) El origen del objeto y la naturaleza de la interacción: La bandera no fue introducida por la delegación como parte de una puesta en escena planificada: provino de la tribuna, y su exhibición fue el resultado de una interacción espontánea entre algunos jugadores y el público. El acto no es asemejable a una manifestación institucional del equipo sino a un intercambio expresivo entre ciudadanos -unos en el césped, otros en las gradas- en un momento en que la función competitiva ya no se estaba desempeñando.

c) El carácter minoritario: No fue el plantel el que posó institucionalmente tras la bandera, sino una minoría de sus integrantes. Ello debilita la imputación de "conducta del equipo" y desplaza el análisis hacia actos individuales de expresión.

Si bien esos tres factores no eliminan la jurisdicción de la FIFA -el hecho ocurrió dentro del recinto y en el marco general del evento-, sí degradan la intensidad del interés reglamentario comprometido: los tres convergen en un mismo dato, la escasa proximidad funcional del acto respecto del núcleo competitivo. Y es aquí donde el ordenamiento del país anfitrión, aun sin aplicarse directamente, adquiere relevancia interpretativa.

IV. Neutralidad deportiva y libertad de expresión: un análisis de proporcionalidad una vez concluida la competencia

Todo régimen sancionatorio, incluso el privado, está sujeto a un test de proporcionalidad cuando restringe conductas expresivas: la restricción debe perseguir un fin legítimo, ser idónea para alcanzarlo y no exceder lo necesario. El fin de la regla de neutralidad de la FIFA es legítimo y comprensible, que es evitar que la competencia se convierta en escenario de disputas políticas y diplomáticas, proteger la integridad del espectáculo y prevenir reacciones hostiles entre aficiones[iii].

Pero la fuerza de ese fin no es constante en el tiempo. Alcanza su máxima intensidad durante la competencia y en los actos protocolares que la enmarcan, y decrece sensiblemente una vez que el partido ha concluido y los jugadores interactúan libremente con el público. En ese momento residual, el interés de la FIFA en la neutralidad convive, y debe ponderarse, con un interés contrapuesto de peso: el de la libertad de expresión de personas que se encuentran físicamente en el territorio de un Estado cuya Constitución consagra esa libertad con una amplitud excepcional, y cuyo propio gobierno, a través del grupo de trabajo presidencial para el Mundial, ha manifestado que el acto se inscribe en el ejercicio de la libre expresión.

El marco jurídico del Estado anfitrión si bien no sería una norma directamente aplicable, tendría que considerarse bajo un criterio de atenuación: un elemento del contexto normativo que el órgano disciplinario debería considerar al graduar la sanción. Sancionar con idéntico rigor una manifestación política planificada en el acto protocolar previo al partido y un gesto espontáneo, minoritario y post-competitivo, surgido de la interacción con la tribuna en suelo estadounidense, importaría tratar igual lo que es sustancialmente distinto, en violación del principio de proporcionalidad que la propia jurisprudencia del TAS reconoce como límite del poder disciplinario deportivo[iv].

La proximidad funcional no constituye un criterio meramente cronológico. Un acto puede ser posterior al partido y, sin embargo, seguir integrado al núcleo competitivo (como ocurre durante la ceremonia oficial de premiación), mientras que otro puede producirse pocos minutos después y hallarse ya en la periferia funcional del evento. Lo determinante no es el tiempo transcurrido, sino el vínculo que la conducta mantiene con las finalidades que justifican la potestad disciplinaria de la FIFA.

Desde esta perspectiva, el desenlace más consistente con los precedentes y con la ponderación aquí propuesta, sería una sanción económica moderada a la AFA –a la luz de lo expuesto incluso más atenuada que la multa de 2014-, descartando suspensiones a los jugadores, que resultarían desproporcionadas frente a la naturaleza del acto y particularmente gravosas en la antesala de la final frente a España.

Conclusión

El caso de la bandera de Malvinas en Atlanta no demuestra la supremacía de la Primera Enmienda sobre la FIFA, ni distorsiona la doctrina de la state action y el consentimiento contractual de los participantes. Pero sí expone un área escasamente explorada del derecho deportivo transnacional: la zona de fricción entre los derechos constitucionales vigentes en el Estado anfitrión y la autonomía de la lex sportiva, que se vuelve especialmente visible en los márgenes temporales de la jurisdicción del torneo.

Cuando el acto expresivo es espontáneo, minoritario, posterior a la conclusión del partido y nacido de la interacción con el público -cuando el deportista ha dejado de desempeñar su función competitiva y actúa como un individuo que se comunica con otros-, el interés reglamentario en la neutralidad se debilita y el estándar expresivo del país anfitrión reclama, cuanto menos, un rol atenuante en la graduación de la respuesta disciplinaria. Todo ese razonamiento descansa en la idea de la jurisdicción como potestad de intensidad variable. La FIFA conserva la última palabra dentro de su orden jurídico; pero la legitimidad de esa palabra dependerá de que reconozca que no todo lo que ocurre dentro del estadio ocurre, con la misma intensidad, dentro del torneo.

Nota: este borrador constituye un análisis académico y no asesoramiento legal. Los desarrollos sobre el desenlace disciplinario son estimaciones basadas en precedentes.

Referencias

[i] Si bien el presente artículo propone una distinción doctrinal original sobre la intensidad variable de la jurisdicción disciplinaria, se fundamenta en un corpus más amplio de estudios que describen la lex sportiva como un ordenamiento jurídico transnacional autónomo que opera dentro de un entorno jurídico pluralista. Véase, por ejemplo, Lorenzo Casini, The Making of Lex Sportiva by the Court of Arbitration for Sport, 12 German Law Journal 1317 (2011); Antoine Duval, Lex Sportiva: A Playground for Transnational Law (European Law Journal, 2013); y Paul Schiff Berman, Global Legal Pluralism (Cambridge University Press, 2012). Ninguna de estas obras formula el criterio de "proximidad funcional" ni concibe la jurisdicción disciplinaria como un poder de intensidad variable; más bien, proporcionan el marco teórico en el que se sitúa la presente propuesta. El criterio de proximidad funcional no cuestiona la autonomía de la lex sportiva descrita por Duval o Berman; más bien, proporciona un criterio interno para calibrar el ejercicio legítimo de la autoridad disciplinaria dentro de ese ordenamiento jurídico autónomo.

[ii] La distinción entre el núcleo competitivo del evento y su periferia post-partido se propone aquí como construcción doctrinaria: no existe, hasta donde se ha podido verificar, un laudo del TAS que la formule en estos términos. Su fundamento reside en el principio general de proporcionalidad, reconocido de modo consistente por la jurisprudencia arbitral deportiva como límite del poder disciplinario, que exige graduar la sanción atendiendo a la culpabilidad del agente y a las circunstancias concretas del acto: la premeditación en un acto protocolar no puede recibir el mismo tratamiento que una conducta reactiva o espontánea surgida de la interacción con el público una vez finalizado el encuentro.

[iii] Aclaración conceptual: debe distinguirse entre la responsabilidad objetiva (strict liability) y la culpabilidad individual. En el derecho disciplinario de la FIFA (y de la UEFA), la responsabilidad objetiva se aplica de manera casi absoluta a los clubes y federaciones por los actos de sus aficionados (art. 16 del Código Disciplinario de la FIFA): si el público despliega una pancarta prohibida, la federación responde automáticamente, con independencia de su culpa o de sus esfuerzos por evitarlo. Un ejemplo ilustrativo es el laudo CAS 2017/A/5306, Guangzhou Evergrande Taobao FC v. Asian Football Confederation (15 de enero de 2018), en el que el club fue sancionado por una pancarta ofensiva desplegada por sus propios espectadores hacia el final del partido. En cambio, cuando se juzga a un atleta individual, el estándar muta hacia la responsabilidad por culpabilidad o dolo; es allí donde el contexto temporal y espacial del acto opera como factor de mitigación.

[iv] Los paneles del TAS suelen adoptar como referencia interpretativa los estándares de tribunales internacionales de derechos humanos. Así, en CAS 2014/A/3516, Yerolimpos v. World Karate Federation, el panel examinó una sanción disciplinaria por conductas expresivas tomando como referencia el Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuyo estándar calificó de indicativo y, en las jurisdicciones donde rige, obligatorio. Cabe precisar que en ese caso la sanción fue en definitiva confirmada, por tratarse de comunicaciones difamatorias carentes de sustento probatorio; el valor del precedente no reside en su resultado sino en su método: los órganos disciplinarios deportivos no disponen de un cheque en blanco para restringir la expresión, y sus sanciones deben soportar un escrutinio informado por estándares de derechos humanos y por el principio de proporcionalidad.